La mediación y la abogacía: dos formas diferentes de abordar los conflictos familiares

Este artículo tiene por objeto exponer las características distintivas de la mediación y la abogacía en el tratamiento de los conflictos familiares. Para ello, analizaremos comparativamente ambas intervenciones profesionales a través de sus respectivos conceptos, funciones, actuaciones, métodos, técnicas y roles profesionales.

La abogacía es una profesión libre e independiente que consiste en el ejercicio profesional del asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados.

La mediación es un ejercicio profesional de naturaleza interdisciplinar, consistente en facilitar  las condiciones en la percepción, comunicación e interrelación de las partes en conflicto, a fin de que ellas mismas logren alcanzar los acuerdos necesarios para resolverlo, cualquiera que sea su naturaleza (jurídica o no).

Funciones

Por lo que respecta a las funciones de ambos perfiles profesionales, comenzamos por la abogacía, que reúne las siguientes características: función social, colaboradora necesaria de la función jurisdiccional y función conciliadora de intereses jurídicos

En cuanto a la mediación, presenta las siguientes funciones: función de interés público,  pacificadora del conflicto y función preventiva (desde el punto de vista del bienestar integral de las personas implicadas y también desde el punto de vista económico).

Objetivo de la intervención

El objetivo de la intervención del abogado en un conflicto familiar es proteger y garantizar los intereses jurídicos de su cliente o clientes.

Por otro lado, el objetivo de la mediación es transformar una dinámica de confrontación en una dinámica de colaboración, logrando que las partes trabajen juntas en la solución de su problema. No obstante, los distintos modelos de mediación concretan dicho objetivo según sus propias particularidades.

En el modelo de Harvard lo esencial es llegar a acuerdos y se trabaja con el enfoque de la “resolución de problemas”, basándose en la negociación colaborativa asistida por un tercero.

En el modelo transformativo de Bush y Folger, el objetivo de la intervención se centra en desarrollar el potencial de cambio de las personas mediante la comunicación y las relaciones interpersonales de las partes, no incluyendo necesariamente el logro de acuerdos.

En el modelo circular-narrativo de Sara Cobb, llegar a acuerdos es esencial, pero no es el objetivo único. Se vale del enfoque de la transformación de discursos mediante la comunicación y la interacción de las partes, no del esquema lineal de Harvard.

Actuaciones profesionales

Las actuaciones básicas del abogado para alcanzar el objetivo de su intervención en relación a los conflictos familiares son:

-Asesoramiento legal del conflicto y búsqueda de soluciones negociadas (fase prejudicial).

-En caso de agotarse la primera fase sin éxito, la defensa en juicio de los intereses de su cliente, en orden a obtener de la autoridad judicial una resolución favorable (fase judicial). El ejercicio de la mediación familiar implica el desarrollo de las siguientes actuaciones profesionales esenciales:

-En muchas ocasiones es preciso llevar a cabo una tercera fase de intervención, mediante la puesta en marcha de otros recursos del sistema judicial (de apelación, procedimientos de ejecución, de modificación de medidas), que pueden llegar a prolongar el conflicto sine die.

-Generar un espacio profesional colaborativo.

-Diseñar y dirigir un proceso de gestión y resolución de conflictos a medida.

-Facilitar y estimular la comunicación entre las partes.

-Ayudar a los mediados a un análisis racional del problema, separando las posiciones de los intereses, compatibilizando los intereses recíprocos y adecuándolos a los recursos disponibles.

-Generar otras percepciones del conflicto alternativas a las polarizadas y lineales presentadas por las personas implicadas.

-Reforzar las dinámicas positivas que favorezcan la adopción de acuerdos y desactivar las negativas que los impidan o dificulten.

-Generar en cada una de las partes confianza en su propia capacidad para conseguir acuerdos (“empowerment”) y generar también confianza en el otro (“recognition”) para la sostenibilidad de los mismos.

-Asistir a los mediados en la negociación de sus propios acuerdos.

Método

En el ejercicio de su función el abogado aplica el método jurídico, el cual se fundamenta en la ciencia y técnicas jurídicas. La ciencia jurídica abarca, por un lado, la investigación del derecho y, por otro, su interpretación y aplicación práctica, propia de los abogados, entre otros operadores jurídicos.

La metodología jurídica cuenta con el proceso judicial como instrumento formal por medio del cual los órganos judiciales del Estado cumplen la función jurisdiccional y los ciudadanos ejercen el derecho a la tutela judicial efectiva.Una de las técnicas de que se sirven los abogados para la aplicación del derecho son las hipótesis. A partir de ellas construyen su argumentación jurídica para lograr el convencimiento del juez. Confirmadas las hipótesis mediante la prueba correspondiente, merecerán una sentencia judicial favorable y la actuación profesional quedará validada. De aquí se deduce la importancia en el ejercicio de la abogacía de formular adecuadamente las hipótesis iniciales y de elaborarlas con solo y toda la verdad de que sean capaces las partes en el conflicto. Ésta es también la razón por la que los interrogatorios de los juicios suelen resultar tan duros e incisivos.

El método empleado en mediación se ubica dentro del nuevo paradigma adoptado por las ciencias sociales, el construccionismo social, según el cual el conocimiento no es único y universal, sino que tiene que ser viable y adecuarse a nuestros propósitos.El objetivo al que sirven el método y las técnicas empleadas en mediación es cambiar el modo de percibir el conflicto, ampliando las maneras de interpretarlo, posibilitando generar otras percepciones más funcionales para su resolución. Este método se concreta en legitimar a las partes en el conflicto, explorar la percepción que cada de ellas tiene y elaborar re-encuadres  que les permitan generar nuevas alternativas de solución. La técnica esencial que vertebra todo proceso de mediación, sea cual sea el modelo desde el que se trabaje, es la comunicación.

El proceso de mediación se estructura en las siguientes fases:

-Pre- mediación

Se produce un intercambio bidireccional de información. El profesional informará a las partes de los principales aspectos de la mediación: principios, reglas, objetivos, metodología, roles del profesional, de las partes y de sus respectivos abogados, duración, honorarios, así como cualesquiera otras cuestiones que se puedan plantear. Será el momento idóneo para aclarar posibles dudas o creencias erróneas.

-Mediación

En ella se establecerá la agenda con los temas concretos a trabajar, identificando los puntos clave del proceso y distinguiendo las posiciones de los intereses y las necesidades de las partes.

-Fase final

Esta fase sirve para, antes de ser firmados los acuerdos definitivamente por las partes, revisarlos, pulir su redacción final y, en su caso, modificarlos o resolver las dudas que puedan suscitar.

Aunque no siempre tiene lugar puede haber una fase de seguimiento una vez terminado el procedimiento de mediación. Se suele hacer por un lapso y con una periodicidad progresiva con el objeto de garantizar y reforzar la eficacia de los acuerdos.

Técnicas

Las técnicas jurídicas permiten a los abogados resolver los conflictos ajustando el derecho objetivo a pautas de racionalidad y de justicia, resolviendo las indeterminaciones de los textos legales y compatibilizándolo con la seguridad jurídica. Podemos sistematizarlas de la siguiente manera:

I.- Técnicas de la dogmática jurídica para la interpretación y aplicación del derecho:

1) Pautas para la optimización de las normas legales.

2) Técnicas de argumentación.

3) Técnicas de sistematización.

4) Formulación de hipótesis y teorías.

5) La búsqueda de la “naturaleza jurídica” de las instituciones.

II.- Técnicas de oratoria.

III.- Técnicas de negociación.

IV.- Técnicas procesalistas.

Por otro lado, las principales técnicas de que se valen los mediadores para el cumplimiento de su función serían las siguientes: el re-encuadre, la legitimación, las preguntas, la síntesis, la confrontación, escucha activa, enfoque hacia el futuro, las hipótesis, el caucus, juego de roles y simulaciones, equipos de reflexión, criterios objetivos, metáforas y prescripción de tareas.

Roles desempeñados por el profesional y las partes

Por lo que respecta a la abogacía:

El profesional: es el experto en la dimensión sustantiva y procesal del conflicto., trabajándolo con independencia del carácter subjetivo de su cliente, desde la perspectiva objetiva de su ciencia y conocimiento. Asume el papel protagonista en la resolución del problema.

El cliente: es lego en la materia. Desempeña un papel secundario en la resolución del problema, limitándose a dar instrucciones genéricas de lo que quiere.

Relación profesional-cliente: asimétrica, en la que el profesional es el que sabe cómo resolver el conflicto y el cliente no.

Expectativas sociales respecto a la interacción profesional-cliente: están bien determinadas y son conocidas por ambas partes. Con base en el conocimiento y experiencia del profesional, éste debe decir y el cliente debe escuchar lo que hacer respecto al problema.

En cuanto a la mediación:

El profesional: su rol es de facilitador. Su pericia se limita únicamente a la conducción del proceso, por lo que no asesora al cliente ni toma decisiones por él. Se hace cargo del proceso de mediación y de la manera en que las partes gestionan el conflicto, pero no del resultado del proceso.

En el trabajo del mediador adquiere una gran importancia, no solo el aspecto objetivo del conflicto (liquidación de gananciales, custodia, impago de pensiones,…), sino también, y decisivamente, su dimensión subjetiva (las personas concretas, su específica interacción y comunicación).

El cliente: desempeña el papel protagonista en la resolución sustantiva del conflicto y también en la esencia del proceso, pues el cliente, guiado por  el mediador, lleva a cabo personalmente los cambios necesarios para gestionar el conflicto para su resolución.

Relación profesional-cliente: Simétrica, en la que desempeñan distintos roles.

Expectativas sociales respecto a la interacción profesional-cliente: dada la escasa implantación de la mediación, aún no existe en nuestra cultura una expectativa social formada sobre la relación que se establece entre mediador y mediados. Por ello es frecuente, aunque erróneo, que los clientes esperen el mismo tipo de relación que en el ámbito del asesoramiento experto.

Conclusión

Por todo lo expuesto entendemos que, para poder decidir la intervención profesional más adecuada para sus conflictos, las familias deberían conocer las alternativas que existen, asumir las diferencias que presentan unas y otras y decidir la que mejor se adapte y garantice sus objetivos.

Desde un punto de vista holístico abogacía y mediación son dos intervenciones diametralmente distintas. Solo comparten tener por objeto la resolución de conflictos y la aspiración de asistir a las partes implicadas en lograr el mejor resultado posible desde su respectivo ámbito de actuación.

A pesar de trabajar los conflictos familiares de manera diferenciada, abogacía y mediación, no solo resultan compatibles, sino complementarias, pues, dada la naturaleza poliédrica de los conflictos familiares, el concurso de los distintos perfiles, objetivos, métodos y técnicas profesionales garantiza la sinergia necesaria para su mejor resolución.

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